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html模版 上海自貿區法制創新期待更大自主權
高全喜
830
2017-07-24
高全喜
上海交通大學凱原法學院組建的《上海自貿區法治建設探索》課題組，從歷史發展與法治制度交匯結合的視角，考察分析瞭上海自貿區四年來的法治建設歷程，總結瞭上海自貿區探索出來的一些可操作的法治化舉措，並試圖挖掘出一個由外到內再由內到外的法治化與國際化相互促進的經貿改革新思路，從理論上為上海自貿區在全國經濟體制改革的推動作用提出相應的論證和解釋。
本課題組的研究並非為上海自貿區的法治建設劃上一個句號，而是面向未來進行分析研究。我們認為四年來上海自貿區在法治化與國際化方面雖然取得瞭很大的成就，但也已經抵達制度上的天花板，現有的國傢相關法律文件留給上海自貿區法治化和國際化的探索空間不是很大。因此，要實現上海自貿區的進一步發展，迫切需要中央與國傢層面在法律制度上有一個更大的放權簡政的體制變革，才能真正調動地方制度創新的積極性和巨大活力。
鑒於此，根據課題組的研究報告——《上海自貿區法治建設探索》，我們對上海自貿區今後進一步發展提出如下幾個方面的政策建議。
法治創新是重中之重
首先，我們認為，要從中國經濟社會的改革開放這個總原則來審視和評估上海自貿區的發展演變，確立其歷史的定位。
依據上海自貿區建設的總體規劃，在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）中對此有一個具有歷史使命的定位，那就是“深化經濟體制改革、提高行政審批效率、進一步與國際市場接軌。”應該看到，黨中央、國務院和人大常委會對上海自貿區的定位是有深刻含義的，它是中國經濟社會應對國內外各種挑戰的一個必然選擇，是中國全面融入全球和區域經濟一體化過程中的一次深度“試水”。上海自貿區承載著中國經濟體制變革中“制度創新、先行先試”的歷史使命，自貿區的試驗既包括對國內舊體制的突破，也包括對國際新標準的借鑒，是中外體制在新的水平和制度空間上的融合。由此探索出來的機制、模式和經驗乃至教訓，都將成為今後在全國擴展的依據。為此，中共中央總書記習近平在2015年3月5日召開的十二屆全國人大三次會議上海代表團審議會中特別強調指出，上海自貿區要“著眼國際高標準貿易和投資規則，使制度創新成為推動發展的強大動力。”
上海自貿區作為一個自由貿易的試驗區，其涉及的領域是多方面的，在投資、貿易、金融、監管等方面構成瞭一個系統性的經濟體制，但所有這一切都需要有法治化的制度保障。因此，作為自由貿易試驗區，首要的就是法律制度構建。如果說上海自貿區是制度創新的新領域，那麼法治創新則是其中最重要的拱心石。
對於法治創新的重要性，《總體方案》中是有明確規定的，它要求上海自貿區“經過兩至三年的改革試驗，加快轉變政府職能，積極推進服務業擴大開放和外商投資管理體制改革，大力發展總部經濟和新型貿易業態，加快探索資本項目可兌換和金融服務業全面開放，探索建立貨物狀態分類監管模式，努力形成促進投資和創新的政策支持體系，著力培育國際化和法制化的營商環境，力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監管高效便捷、法制管徑規范的自由貿易試驗區，為我國擴大開放和深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務。”
從以上表述我們可以看到，它包含著突破法制領域舊有制度的挑戰，也具有新型的法治創新的生機，它是危機與新生二元對峙的試驗區，是變革開放的新領域，是中國探索面向國際經濟和市場經濟的一次大轉折的前沿陣地，其成敗利鈍關系著中國經濟體制改革開放的未來前景。
賦予更大探索試驗的
自主權
在上述定位的基礎上，在上海自貿區的法律制度層面上，我們認為，在如下三個方面需要在國傢政策層面上予以上海自貿區更大的自主性與探索試驗的自主權。
第一，上海自貿區因應世界經濟的新變化，需要重新調整舊有中國法制體系的格局，激發地方自主創新的活力，變革原先的中央法制頂層的權力配置，加快政府職能的轉變，轉變政府管理方式，實現國際化、法治化的新權力配置，從而探索建立一個與高標準國際貿易與投資規則相適應的行政管理體系。這實際上意味著要突破原有制度架構上的法律授權之難題。
作為國務院批準的規范性文件，《總體方案》確定的先行先試事項指向的是制度創新與進一步改革開放，為此需要調整的法律內容涉及稅收、海關、金融、外資、貿易等國傢事權。它們專屬於中央立法權，地方事務上的權力配置與調整，要達到自貿區所要求的制度創新，需要突破現有國傢法律和行政法規的規定，尤其是必須獲得全國人大常委會和國務院的“雙層授權”。
然而，授權地方停止適用現行有效的法律之合法性、必要性和合理性，並沒有形成恰切的整全性途徑和正當性依據，涉及行政審批等有關部委的核心權力，很多早就被一些國傢法律和行政法規所固化。即使全國人大常委會授權國務院暫停三部法律的實施，也隻是一個起步，沿著這個關口一路“削藩”，破除舊有法律體制的積弊，絕非易事。
隨著上海自貿區改革的進一步深入，授權調整的法律法規數量與日俱增，特別是立法法頒佈之後，全國人大常委會如何授權地方立法至今尚無先例，因此上海自貿區如何在立法權方面更多地發揮自主性的創新功能，以及如何獲得中央和部委的法律授權以便進行行政管理方式國際法、法治化變革，在授權資格、授權方式和授權程序等方面，仍然是一個有待解決的法治難題。從中央層面來說，應當由全國人大制定統一的《自由貿易區法》，對自由貿易區的基本問題進行規定。
第二，上海自貿區要實現行政管理的法治化，與國際社會相接軌，從而達到與高標準國際貿易與投資規則的法制相匹配，還面臨著監管體制上權力博弈的難題。上海自貿區以集中行使原先分散在不同部門的行政執法權為基準，設立瞭管委會綜合執法機構，集中統一行使監督權和執法權。這一舉措對於根除不同行政執法機關的法定職權競和重復、交叉多頭執法以及行政部門之間相互推諉、扯皮摩擦、效能低下等弊端積極有益，同時也是實現“小政府”的全新執法理念以及厘清行政執法邊界、開放經濟社會自主性的新舉措。但是，這一新舉措無疑攪動瞭固有機制的“奶酪”，由此激發瞭各種行政部門有形和無形的抵制，關於行政監管的權力博弈出現。在這個權力博弈的遊戲中，自貿區所能夠擴展的空間是有限度的，因為，舊有的行政部門以及權力歸屬，不僅具有原先法律依據的外衣，還可以通過暗中的釜底抽薪來瓦解自貿區行政管理的新舉措。
總之，自貿區的統一行政監管，由於涉及到中央部委與地方政府、政府職權與地方自主權，以及地方不同部門之間的利益糾紛，就使得這場看上去隻是局部的自貿區試驗，已經觸及到全國行政體制改革的深水區，其各種矛盾的解決需要更加廣泛的法律制度上的變革，這樣才能梳理清楚法律邊界，合法性依據以及行政管理的制度創新的有效性。因此，我們建議國務院能夠從行政體制改革的大局出發，制定與頒佈《自貿區行政體制規范條例》（或類似的政策文件和規章）。
第三，上海自貿區還面臨司法救濟體系路徑建設的挑戰。有經貿就會有糾紛，如何處理上海自貿區的司法裁判，從而真正達到與國際化的法治標準相銜接，過往的中國法制體系並沒有現成的路徑可以遵循。對於自貿區來說，這是一個全新的領域，而且是必須予以解決的問題，因為司法是檢驗法治化的底線標準，沒有一個高度法治化與國際化的司法救濟途徑，所謂的自貿區要達到高標準國際貿易和投資規則的實施，也就是一句空話。
雖然上海地方審判和檢察機關都已在上海自貿區內設立瞭相應的機構，但如何真正行使自貿區的司法救濟權能，仍然存在難點。因為要在上海自貿區內設立專門的司法機關，就會觸及現有政權架構性的組織和職權配置，這實際上歸屬於《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規定的事項，地方法院和監察院難以置喙。因此，上海自貿區內的派出司法機構在上位法沒有做出相應的調整之前，無法獨立出來構建與原先行政管轄區不一致的上海自貿區專屬的司法機構或知識產權法院等類似的專門司法組織安排。
我們看到，一方面是國傢要求法律的一體化和統一性，另外一方面自貿區又要求法治的獨立自主性，法治化與國際化的制度創新迫使自貿區探索司法救濟的自主化路徑，這樣就產生瞭先行先試與國傢法制一體化的矛盾，收權與放權在上海自貿區的法治試驗中，表現出內在的沖突，究竟應該何者優先，這是中國經濟社會改革開放一種面臨的一個制度瓶頸，在自貿區的試驗中，它又在一個面向國際化的大背景下再次浮現出來。因此，我們建議最高法院能夠設立自貿區專屬的獨立司法體制，設立《自貿區法院》，而不是自貿區所屬地方法院的派出機構。
（本文系上海研究院重點課題《上海自貿區法治創新研究》內容之相關部分）
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高全喜
830
2017-07-24
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在上述定位的基礎上，在上海自貿區的法律制度層面上，我們認為，在如下三個方面需要在國傢政策層面上予以上海自貿區更大的自主性與探索試驗的自主權。
第一，上海自貿區因應世界經濟的新變化，需要重新調整舊有中國法制體系的格局，激發地方自主創新的活力，變革原先的中央法制頂層的權力配置，加快政府職能的轉變，轉變政府管理方式，實現國際化、法治化的新權力配置，從而探索建立一個與高標準國際貿易與投資規則相適應的行政管理體系。這實際上意味著要突破原有制度架構上的法律授權之難題。
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然而，授權地方停止適用現行有效的法律之合法性、必要性和合理性，並沒有形成恰切的整全性途徑和正當性依據，涉及行政審批等有關部委的核心權力，很多早就被一些國傢法律和行政法規所固化。即使全國人大常委會授權國務院暫停三部法律的實施，也隻是一個起步，沿著這個關口一路“削藩”，破除舊有法律體制的積弊，絕非易事。
隨著上海自貿區改革的進一步深入，授權調整的法律法規數量與日俱增，特別是立法法頒佈之後，全國人大常委會如何授權地方立法至今尚無先例，因此上海自貿區如何在立法權方面更多地發揮自主性的創新功能，以及如何獲得中央和部委的法律授權以便進行行政管理方式國際法、法治化變革，在授權資格、授權方式和授權程序等方面，仍然是一個有待解決的法治難題。從中央層面來說，應當由全國人大制定統一的《自由貿易區法》，對自由貿易區的基本問題進行規定。
第二，上海自貿區要實現行政管理的法治化，與國際社會相接軌，從而達到與高標準國際貿易與投資規則的法制相匹配，還面臨著監管體制上權力博弈的難題。上海自貿區以集中行使原先分散在不同部門的行政執法權為基準，設立瞭管委會綜合執法機構，集中統一行使監督權和執法權。這一舉措對於根除不同行政執法機關的法定職權競和重復、交叉多頭執法以及行政部門之間相互推諉、扯皮摩擦、效能低下等弊端積極有益，同時也是實現“小政府”的全新執法理念以及厘清行政執法邊界、開放經濟社會自主性的新舉措。但是，這一新舉措無疑攪動瞭固有機制的“奶酪”，由此激發瞭各種行政部門有形和無形的抵制，關於行政監管的權力博弈出現。在這個權力博弈的遊戲中，自貿區所能夠擴展的空間是有限度的，因為，舊有的行政部門以及權力歸屬，不僅具有原先法律依據的外衣，還可以通過暗中的釜底抽薪來瓦解自貿區行政管理的新舉措。
總之，自貿區的統一行政監管，由於涉及到中央部委與地方政府、政府職權與地方自主權，以及地方不同部門之間的利益糾紛，就使得這場看上去隻是局部的自貿區試驗，已經觸及到全國行政體制改革的深水區，其各種矛盾的解決需要更加廣泛的法律制度上的變革，這樣才能梳理清楚法律邊界，合法性依據以及行政管理的制度創新的有效性。因此，我們建議國務院能夠從行政體制改革的大局出發，制定與頒佈《自貿區行政體制規范條例》（或類似的政策文件和規章）。
第三，上海自貿區還面臨司法救濟體系路徑建設的挑戰。有經貿就會有糾紛，如何處理上海自貿區的司法裁判，從而真正達到與國際化的法治標準相銜接，過往的中國法制體系並沒有現成的路徑可以遵循。對於自貿區來說，這是一個全新的領域，而且是必須予以解決的問題，因為司法是檢驗法治化的底線標準，沒有一個高度法治化與國際化的司法救濟途徑，所謂的自貿區要達到高標準國際貿易和投資規則的實施，也就是一句空話。
雖然上海地方審判和檢察機關都已在上海自貿區內設立瞭相應的機構，但如何真正行使自貿區的司法救濟權能，仍然存在難點。因為要在上海自貿區內設立專門的司法機關，就會觸及現有政權架構性的組織和職權配置，這實際上歸屬於《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規定的事項，地方法院和監察院難以置喙。因此，上海自貿區內的派出司法機構在上位法沒有做出相應的調整之前，無法獨立出來構建與原先行政管轄區不一致的上海自貿區專屬的司法機構或知識產權法院等類似的專門司法組織安排。
我們看到，一方面是國傢要求法律的一體化和統一性，另外一方面自貿區又要求法治的獨立自主性，法治化與國際化的制度創新迫使自貿區探索司法救濟的自主化路徑，這樣就產生瞭先行先試與國傢法制一體化的矛盾，收權與放權在上海自貿區的法治試驗中，表現出內在的沖突，究竟應該何者優先，這是中國經濟社會改革開放一種面臨的一個制度瓶頸，在自貿區的試驗中，它又在一個面向國際化的大背景下再次浮現出來。因此，我們建議最高法院能夠設立自貿區專屬的獨立司法體制，設立《自貿區法院》，而不是自貿區所屬地方法院的派出機構。
（本文系上海研究院重點課題《上海自貿區法治創新研究》內容之相關部分）
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